Tijdens het opstellen, onderhandelen en sluiten van cloud-contacten, SLA’s of algemene voorwaarden komt het gegarandeerd ter sprake: de aansprakelijkheid. Zowel klant als leverancier wil haar risico’s minimaliseren. Complexe materie, waar u als niet-jurist over mee moet praten. Daarom introduceren wij een compleet overzicht met alles wat u moet weten over aansprakelijkheid bij ICT-contracten.

In ons overzicht bespreken we:

• Wat is aansprakelijkheid?

• Aansprakelijkheid volgens de wet en contractueel

• Schade en aansprakelijkheid bij ICT-contracten

• Uitsluitingen en beperkingen van schadevergoeding

• Directe vs. indirecte schade

• Overmacht

• Verzekeringen

Na het lezen van dit overzicht heeft u de praktische handvatten om aan de slag te gaan met het thema aansprakelijkheid in contracten. Zo wordt u een betere gesprekspartij voor de leverancier, de klant en/of juristen.

Wat is (contractuele) aansprakelijkheid?

Natuurlijk heeft u een beeld bij aansprakelijkheid. Toch is het goed om de ‘juridische’ betekenis nog even helder uit te leggen.

Contractuele aansprakelijkheid en de verplichting om schade te vergoeden ontstaat als een partij bij een contract verplichtingen toerekenbaar niet nakomt en in verzuim raakt.

Wat betekent dit in de praktijk?

Denk aan het geval dat een SaaS-dienst gedurende enige tijd uit de lucht is en daardoor uw dienstverlening niet beschikbaar is. Of als dataverlies optreedt, doordat back-ups niet toereikend blijken.

Overigens is er in veel gevallen niet direct sprake van verzuim. Daarvoor moet u de tegenpartij eerst in gebreke hebben gesteld.

Door middel van ingebrekestelling krijgt de tekortschietende partij nog een kans om het ‘goed’ te maken. Doet hij dat niet tijdig?

Dan is hij alsnog in verzuim en daarmee contractueel aansprakelijk.

Aansprakelijkheid volgens de wet

De wet bepaalt dat de partij die schade lijdt (schuldeiser), recht heeft op een schadevergoeding. Tenzij het de tekortschietende partij (schuldenaar) niet kan worden aangerekend.

De wet stelt geen maximum (bedrag) aan de omvang van de schadevergoeding. In de praktijk wordt dan ook wel eens gesproken over ‘onbeperkte aansprakelijkheid’. Toch zijn er zeker wel grenzen aan de wettelijke aansprakelijkheid.

Zo komt alleen schade in aanmerking die “in een zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust” dat zij de schuldenaar als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.

Ook geldt een schadebeperkingsplicht: wanneer de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de schuldeiser kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verdeeld over beide partijen.

Tenslotte kan de rechter ook matiging toepassen als toekenning van volledige schadevergoeding tot onaanvaardbare gevolgen leidt.

Aansprakelijkheid contractueel regelen

U wilt uiteraard niet afhankelijk zijn van de wettelijke regeling rondom aansprakelijkheid.

Daarom adviseren wij altijd om aansprakelijkheid in het contract of de algemene voorwaarden te regelen. Zo kunt u bijvoorbeeld wel een maximum of enige vorm van begrenzing aan de schadevergoeding overeenkomen. We spreken in dat geval over een uitsluiting of beperking van de (vergoedingsplicht bij) aansprakelijkheid.

Hierbij is wel oplettendheid geboden. De afspraken moeten naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ‘onaanvaardbaar’ zijn, anders houden ze geen stand bij een geschil.

Schade en aansprakelijkheid bij ICT-contracten

Het tekortschieten bij ICT-contracten kan grote gevolgen hebben. IT-projecten hebben geregeld een lange looptijd voor ze überhaupt opgeleverd worden.

Als een langverwachte ERP-implementatie of de outsourcing van de infrastructuur misloopt, dan kan dit de klant veel tijd en geld kosten. Dit vertaalt zich in de praktijk vaak naar schadeclaims bij de leverancier.

In de rechtspraktijk komen regelmatig zaken aan de orde waarin de klant de leverancier aansprakelijk stelt voor een tekortschieten. De schade kan vele malen de (geldelijke) omvang van de opdracht overtreffen. Een kleine fout kan al grote gevolgen hebben.

Een tekortschieten uit een opdracht met een factuurbedrag van € 5.000,00 kan even zo goed tot een schade leiden van € 100.000,00.

De schade kan allerlei vormen hebben. Voorbeelden zijn de kosten van:

• het langer operationeel houden van het huidige systeem;

• herstel van verminkte of verloren data;

• noodvoorzieningen, zoals het uitwijken naar andere systemen of het tijdelijk inhuren van derden (zoals IT-deskundigen);

Ook redelijke kosten gemaakt ter vaststelling van de schadeoorzaak, de aansprakelijkheid, de hoogte van de schade en de wijze van herstel kunnen tot de schade gerekend worden. Juist die kosten kunnen fors oplopen als door de schadelijdende partij maatregelen worden getroffen en (forensisch en ICT-)deskundigen worden ingeschakeld.

Uitsluitingen en beperkingen van schadevergoeding in ICT door leveranciers

Zoals gezegd kunnen partijen in hun overeenkomst of algemene voorwaarden afwijken van de wettelijke regeling over schadevergoeding. Deze uitsluitingen en beperkingen van aansprakelijkheid zijn in de ICT eerder regel dan uitzondering.

De ICT-branchevoorwaarden (NLdigital Voorwaarden) zijn hier een goed voorbeeld van. Deze bevatten onder meer een bepaling waarmee de aansprakelijkheid wordt beperkt tot vergoeding van schade tot ten hoogste de opdrachtsom. Bij duurovereenkomsten wordt deze berekend over de periode van maximaal een jaar.

In alle gevallen is aansprakelijkheid beperkt tot een bedrag van maximaal € 500.000,-. Indirecte schade wordt in het geheel uitgesloten.

De algemene voorwaarden van veel ICT-leveranciers kennen meestal vergelijkbare aansprakelijkheidsbepalingen.

Naast algemene uitsluitingen en -beperkingen kunnen overeenkomsten ook specifieke beperkingen of uitsluitingen bevatten, zoals bijvoorbeeld een uitsluiting van de aansprakelijkheid voor “verminking, vernietiging of verlies van gegevens of documenten”.

Dat soort specifieke uitsluitingen kan een enorm effect hebben bij schadeclaims als het (deels) verloren gaan van de data van de klant het grootste risico en de meest impactvolle schade is.

Uitsluitingen en beperkingen van schadevergoeding in ICT door afnemers

Het moge duidelijk zijn waarom leveranciers baat hebben bij het beperken of uitsluiten van aansprakelijkheid.

Hoe zit dat vanuit klantperspectief?

Voor de klant leidt een uitsluiting of beperking van de aansprakelijkheid tot een verminderde mogelijkheid om schade te verhalen bij tekortschieten van de leverancier.

Riskant.

Aan de andere kant moeten risico’s wel gespreid worden over beide partijen om tot een overeenkomst te kunnen komen. Leveranciers zijn namelijk vaak niet bereid om een onbeperkt risico te lopen. Daarom tref je in (afnemergerichte) algemene inkoopvoorwaarden ook wel aansprakelijkheidsbeperkingen aan die de vergoedingsplicht (enigszins) inperken.

De GIBIT (2020) bepaalt bijvoorbeeld dat de aansprakelijkheid voor schade per gebeurtenis beperkt is tot vier maal de hoogte van de vergoeding. De aansprakelijkheid bedraagt nooit meer dan €5.000.000,00 per gebeurtenis. Die beperking geldt overigens niet in alle gevallen.

De GIBIT zijn de Gemeentelijke Inkoopvoorwaarden bij IT-overeenkomsten, opgesteld door de Vereniging van Nederlandse Gemeenten. Die set algemene voorwaarden wordt door de meeste gemeenten gehanteerd bij inkoop van ICT-producten en -diensten.

Uitsluitingen of beperkingen van aansprakelijkheid kunnen achteraf, bij de rechter, wel aanvechtbaar blijken. Dergelijke bedingen kunnen namelijk onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar blijken.

Directe vs. indirecte schade

Een onderscheid tussen directe en indirecte schade is niet in de wet geregeld. Wel treft men deze vaak aan in ICT-contracten.

De begrippen worden in contracten in de regel gebruikt als middel om een onderscheid te maken tussen schade die wel en schade die niet voor vergoeding in aanmerking komt bij aansprakelijkheid.

Indirecte schade wordt dan meestal uitgesloten.

Bij vastgestelde aansprakelijkheid is het aan de rechter om vast te stellen wat de rechtsgevolgen zijn als “vergoeding van indirecte schade is uitgesloten”. Dat laat ruimte voor discussie.

De beste oplossing is om in het ICT-contract of de algemene voorwaarden een omschrijving of (formele) definitie op te nemen van de gehanteerde begrippen. Dit voorkomt begripsverwarring bij de rechter.

Let op!

Het is goed om te beseffen dat uitsluiting van indirecte schade in de praktijk vaak erop neerkomt dat een groot deel van de schade niet voor schadevergoeding in aanmerking komt. Denk bijvoorbeeld aan schade zoals het stilliggen van het bedrijf van de klant, omzetverlies of medewerkers die hun werk niet kunnen doen omdat een systeem uit de lucht is.

Overmacht leidt bij tekortschieten NIET tot schadevergoeding

Stel de leverancier schiet tekort en is in verzuim, dan heeft u recht op schadevergoeding.

Of niet?!

Als er sprake is van overmacht, dan kan u geen nakoming vorderen. Er is dan namelijk volgens de wet sprake van “niet-toerekenbaar tekortschieten in de nakoming” van een (of meer) verbintenissen uit een overeenkomst.

Een belangrijk aandachtspunt bij ICT-contracten is dat in de overeenkomst of algemene voorwaarden vrijwel altijd een overmachtsbepaling is opgenomen.

Met die bepaling kan de mogelijkheid voor een geslaagd beroep op overmacht (aanzienlijk) zijn uitgebreid of juist beperkt. In een dergelijk beding kan bijvoorbeeld zijn opgenomen dat bepaalde omstandigheden niet of wel onder overmacht vallen. Denk dan aan:

• overheidsmaatregelen (zoals bijvoorbeeld de corona-maatregelen);

• storing van internet, datanetwerk of telecommunicatiefaciliteiten;

• staking(en);

• gebrek aan personeel;

• cybercrime en cybervandalisme;

• overmacht van toeleveranciers van leverancier.

Een (geslaagd) beroep op overmacht heeft tot gevolg dat bij tekortschieten geen aanspraak kan worden gemaakt op schadevergoeding.

Wel staat bij overmacht voor de andere partij de mogelijkheid open om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Tenzij de tekortkoming - gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis - deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.

U dient zich bij het aangaan van een overeenkomst dan ook goed te realiseren hoe belangrijk de overmachtsbepaling kan zijn. De wettelijke regeling van overmacht kan in zo’n overmachtsbepaling flink zijn opgerekt of juist ingeperkt. Die bepaling maakt dan het verschil tussen wel of geen mogelijkheid om geleden schade te verhalen.

Verzekeren tegen de risico’s van aansprakelijkheid

Voor ICT-leveranciers is het raadzaam om een beroepsaansprakelijkheid te nemen. Deze verzekering biedt in beginsel dekking voor fouten of claims in de uitoefening van beroep of bedrijf.

Een dergelijke verzekering vormt een vangnet voor aansprakelijkheid voor schade als gevolg van contractueel tekortschieten en dus voor claims van klanten.

Denk dan aan schade als gevolg van een onzorgvuldigheid, fouten in de uitoefening van werkzaamheden zoals:

• een verkeerd advies aan de klant;

• dataverlies door een mislukte back-up;

• het niet, gebrekkig of niet tijdig opleveren van de software;

• uitval van de dienstverlening; en

• inbreuk op intellectuele eigendomsrechten.

De beroepsaansprakelijkheidsverzekering is in de praktijk dan ook een belangrijke verzekering om de risico’s te beperken van contractuele aansprakelijkheid.

Zeker als men bedenkt dat omstandigheden zich kunnen voordoen waardoor onverhoopt claims van meerdere klanten ontstaan, zoals een storing die alle of vele klanten tegelijk treft.

Zeker dan is een vangnet hard nodig.

Daarnaast is er nog een andere goede reden om een of meer verzekeringen te hebben. Regelmatig wordt in contracten (en zeker in inkoopvoorwaarden) expliciet een verzekeringsplicht voor de leverancier opgenomen.

Een dergelijk beding legt aan de leverancier de verplichting op om zich “op een naar verkeersnormen passende en gebruikelijke wijze” te verzekeren en verzekerd te houden tegen aansprakelijkheid, zoals voor bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid. Vaak wordt ook bepaald welke verzekerde waarde deze verzekering(en) tenminste moeten hebben.

Leverancier let op!

Een aansprakelijkheidsverzekering biedt geen absolute zekerheid. In sommige gevallen bent u niet gedekt. Aandachtspunten zijn onder meer:

• Inlooprisico (ontbreken van dekking voor omstandigheden voorafgaand aan sluiting van de verzekering, zoals voor reeds in de software aanwezige fouten die pas later aan het licht komen);

• Ontbreken van dekking bij activiteiten buiten de omschreven “verzekerde hoedanigheid” zoals omschreven op het polisblad;

• Uitzonderingen op dekking voor bijvoorbeeld claims op grond van contractuele boetes, garanties en vrijwaringsverplichtingen (die in heel veel ICT-contracten wel voorkomen!);

• Uitzondering van dekking ter zake landen, met name de Verenigde Staten/Canada.

Verder is het goed om te beseffen dat beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen dikwijls geen (of hooguit beperkt) dekking bieden voor eigen nadeel en voor het onbetaald blijven van facturen door de klant. Of voor de terugbetaling aan klanten van ontvangen betalingen bij ontbinding van de overeenkomst (restitutie-vorderingen).

De ICT-leverancier kan dan ook alsnog flink veel eigen nadeel ervaren, ook bij dekking door een beroepsaansprakelijkheidsverzekering.

Heeft u advies nodig over aansprakelijkheid?

Onze ICT-juristen staan voor u klaar. Onze ICT-juristen kunnen u van dienst zijn met het inhoudelijk juridisch beoordelen van een contract of algemene voorwaarden op aansprakelijkheid. Daarbij maken wij gebruik van de jarenlange ervaring die wij hebben opgebouwd bij het opstellen en beoordelen van ICT-contracten voor zowel leveranciers als afnemers.

Neem vandaag nog contact met ons op via 010 2290 646 of vul onderstaand formulier in en wij nemen zo spoedig mogelijk contact met u op.