Overeenkomsten worden vaak ingeleid door een considerans. Een considerans is geen bepaling of artikel, maar betreft overwegingen aan het begin van de overeenkomst. Zo wordt duidelijk gemaakt wat de bedoeling is van de partijen om het contract aan te gaan. Dit lijkt misschien onbelangrijk, maar een considerans kan een groot verschil maken bij een geschil. In deze blog leest u meer over de rol, het belang en de aandachtspunten van een considerans.

Wat is een considerans?

Bij schriftelijke overeenkomsten is het gebruikelijk om de afspraken in te leiden met een considerans. De considerans staat meestal na de partijaanduiding en voordat de artikelen beginnen. Het is niet verplicht, maar vaak wel raadzaam. De considerans bestaat in de regel uit (‘inleidende’) overwegingen, die ten grondslag liggen aan de sluiting van de overeenkomst.

De considerans wordt ingeluid en is te herkennen aan uiteenlopende bewoordingen, zoals:

  • considerans;

  • pre-ambule;

  • overwegende dat;

  • in aanmerking nemende; of

  • in overweging nemende (dat).

De considerans gaat vooraf aan de bepalingen (artikelen) van de overeenkomst. In de considerans staan geen afspraken.

Wat is de rol van de considerans?

De functie van de considerans is om vast te leggen op basis van welke uitgangspunten en intenties partijen de overeenkomst met elkaar zijn aangaan. Daarnaast is het ook bedoeld om nuttige achtergrondinformatie te geven en de context van de overeenkomst te begrijpen.

De considerans is een hulpmiddel. De considerans als zodanig is niet bedoeld voor het vastleggen van de afspraken zelf. Daarvoor worden de bepalingen van de overeenkomst gebruikt.

Een considerans bevat belangrijke uitgangspunten voor het sluiten van de overeenkomst. Daarnaast schept het de juiste verwachtingen of verplichtingen.

Het belang van de considerans bij geschillen

Bij geschillen kan een considerans het verschil maken.

De afspraken die zijn vastgelegd in de bepalingen van de overeenkomst, kunnen niet altijd even duidelijk verwoord zijn of zijn voor meerdere uitleg vatbaar. Om na te gaan wat partijen precies hebben afgesproken, zal niet alleen naar de (letterlijke) taalkundige formulering van de desbetreffende afspraak moeten worden gekeken.

Het is bij de uitleg van een contractuele bepaling ook steeds van belang wat de bedoeling daarvan was voor partijen en wat partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dit volgt uit het Haviltex-arrest van de Hoge Raad en is nog steeds de vaste rechtspraak. Door de bedoeling en verwachtingen in de considerans op te nemen, is duidelijk in welk licht de overeenkomst moet worden gelezen.

De overwegingen die worden vastgelegd in een considerans kunnen dan ook een belangrijke rol spelen bij de uitleg van onduidelijkheden of hiaten in een ICT-overeenkomst door de rechter. Zonder goede considerans zal een rechter namelijk op een andere manier achter het doel van partijen moeten komen. Dit kan bijvoorbeeld door de tussen partijen uitgewisselde correspondentie van voor het aangaan van de overeenkomst door te nemen. Dit levert echter een hoop extra werk op en men loopt het risico dat uit die correspondentie niet duidelijk blijkt wat de context van de overeenkomst is.

Let op!

Het belang en de betekenis van de considerans bij de uitleg van de overeenkomst kan nader worden gereguleerd door bepalingen in de overeenkomst. De betekenis ervan kan worden versterkt, maar ook worden afgezwakt.

Het versterken van de considerans kan via een bepaling als: “de considerans een onverbrekelijk deel uitmaakt van de overeenkomst en de gemaakte afspraken moeten worden uitgelegd in het licht van de daarin opgenomen overwegingen”. Hiermee wordt de considerans uitdrukkelijk gemaakt tot bron van uitleg van de inhoud van de overeenkomst.

Anderzijds kan een overeenkomst – zoals soms bij contracten van Anglo-Amerikaanse signatuur – een beding bevatten dat de considerans “slechts als achtergrondinformatie dient en niet van invloed zal zijn op de uitleg van de rechten en verplichtingen van partijen.” Hiermee wordt beoogd het belang van de considerans te beperken of uit te sluiten.

Aandachtspunten en vuistregels

Overwegingen kunnen worden opgesteld aan de hand van (beantwoording van) vragen, zoals:

  • Wat is de hoedanigheid van partijen?

    Wie/wat zijn partijen en wat zijn hun relevante bedrijfsactiviteiten?

  • Waarom sluiten deze partijen deze overeenkomst met elkaar?

  • Welke expertise/kwalificaties van een partij of partijen zijn in het bijzonder van belang?Bijvoorbeeld de specifieke deskundigheid van de aanbieder van de dienstverlening binnen dit marktsegment/de branche of de geschiktheid van het product van de aanbieder voor de afnemer.

  • Wat zijn de doelstellingen die een partij of de partijen willen bereiken?
    Zoals de succesvolle realisatie van de implementatie tijdig voor het aflopen van het contract met de huidige leverancier.

  • Wat zijn belangen of risico’s die voor een partij of de partijen specifiek spelen?

  • Op welke veronderstellingen/aannames is het aangaan van de overeenkomst gebaseerd?

  • Wat is de contractuele context van de overeenkomst?
    De mantelovereenkomst of bestaande Service Level Agreement waar deze nadere overeenkomst of de daarin geregeld dienstverlening onder valt.

  • Wat is de totstandkomingsgeschiedenis van de onderhavige overeenkomst?
    Zoals een doorlopen aanbestedings- of selectietraject, de onderhandelingen, een gesloten geheimhoudingsovereenkomst of intentieverklaring, een uitgevoerde ‘Proof of Concept’ of pilotproject etc.

Zeker weten dat u niks mist?

Abonneert u zich dan op onze maandelijkse nieuwsbrief en ontvang onze blogs automatisch in uw mail.